Gliederung:

I. Ablauf und Ergebnisse des Verfahrens
 
1. Ablauf des Ermittlungsverfahrens
2. Ergebnis der Hauptverhandlung
 
II. Die Gründe für den Freispruch
 
1. Freispruch aufgrund der fehlenden rechtlichen Verantwortlichkeit des Access-Providers CompuServe GmbH
2. Technische Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit von Kontrollmaßnahmen
3. Subjektiver Tatbestand
4. Sonstige Gründe
 
III. Ausblick

Der folgende Text beruht auf der schriftlich vorbereiteten Entwurfsfassung des mündlichen Plädoyers vom 28. Mai 1998. Die aufgrund des Plädoyers der Staatsanwaltschaft im mündlichen Plädoyer vorgenommenen Ergänzungen und Änderungen wurden nachträglich eingefügt.

Die Verteidigung beantragt, den Angeklagten Felix Somm freizusprechen und die Kosten des Verfahrens der Staatskasse aufzuerlegen.

Die Verteidigung begrüßt den gleichlautenden Antrag der Staatsanwaltschaft vor allem im Interesse der Rehabilitation des Angeklagten, der in diesem Verfahren zum "Sündenbock" für fehlende nationalstaatliche Lösungen im globalen Cyberspace gemacht wurde. Nach dem bisherigen Verfahrensgang und den Feststellungen der Hauptverhandlung ist diese Rehabilitation auch geboten: Im Anschluß an die einschlägigen Presseerklärungen der Staatsanwaltschaft und des Justizministeriums wurde der Angeklagte in der Öffentlichkeit zweieinhalb Jahre lang als Anbieter von Kinderpornographie bezeichnet - noch in der vorletzten Woche berichtete ein Presseorgan über den "Anbieter von Kinderpornographie vor Gericht". Welche Belastung dies für den Angeklagten, seine Ehefrau und seine Eltern bedeutete, kann nur ermessen, wer mit ihm selbst oder seiner Familie darüber gesprochen hat. Die übereinstimmenden Schlußanträge von Staatsanwaltschaft und Verteidigung sind deswegen als Grundlage eines freisprechenden Urteils besser als alle Ehrenerklärungen geeignet, einen Schlußstrich unter diese Belastungen des Angeklagten zu ziehen, aber auch das Ansehen der bayerischen Justiz in diesem weltweit beachteten Verfahren wiederherzustellen. Die Verteidigung schätzt den gleichlautenden Antrag der Staatsanwaltschaft deswegen auch als einen Ausdruck der Fairneß, der Unabhängigkeit und der Fachkunde der deutschen Justiz.

Die Verteidigung begrüßt den Antrag der Staatsanwaltschaft aber auch aus Gründen, die über die Interessen des Angeklagten hinausgehen: In dem hier zu fällenden Urteil geht es nicht nur um die Rehabilitation eines unbescholtenen Bürgers. Dieses Strafverfahren betrifft auch die Freiheit des grenzüberschreitenden Datenverkehrs im Internet, das Unterlassen einer wirkungslosen Zensur sowie den Anschluß Deutschlands an die internationale Datenautobahn. Vor allem aber geht es auch um den Schutz unserer Kinder: Sie haben es verdient, daß auf die komplexen Herausforderungen von Kinderpornographie in globalen Datennetzen endlich mit wirksamen Maßnahmen reagiert wird und nicht länger mit unsinnigen Alibilösungen, wie sie der Anklage gegen Herrn Somm zugrunde liegen.

Aus diesen Gründen reicht es in dem vorliegenden Verfahren nicht aus, nur die Unschuld des Angeklagten festzustellen. Vielmehr wird neben dem Tenor des Urteils auch dessen Begründung entscheidend sein: um Herrn Somm zu rehabilitieren, um eine Wiederholung ähnlicher Anklagen zu verhindern, um Rechtssicherheit für Zukunftsinvestitionen zu schaffen und um strafbare Inhalte in Computernetzen wirksam zu bekämpfen.

Deswegen sind nach dem Plädoyer der Staatsanwaltschaft noch Ausführungen der Verteidigung erforderlich; zunächst zu den Ergebnissen dieses Verfahrens (I), dann zu den Gründen der Unschuld von Herrn Somm (II) und schließlich zu den Konsequenzen des zu fällenden Urteils für eine wirksame Bekämpfung der Kinderpornographie (III).
 

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I. Ablauf und Ergebnisse des Verfahrens

1. Ablauf des Ermittlungsverfahrens

Nachdem die von dem Angeklagten vertretene Firma CompuServe GmbH zunächst mit den Ermittlungsbehörden gut zusammenarbeitete, wurde diese Kooperation von den Strafverfolgungsorganen im Anschluß an eine ergebnislose Durchsuchungsaktion im November 1995 plötzlich beendet; die Gründe für diesen Richtungswechsel konnten bei der Befragung der zuständigen Polizeibeamten nicht aufgeklärt werden. Das Angebot von Herrn Rechtsanwalt Dr. Moritz, dem wirtschaftsrechtlichen Berater der Firma CompuServe GmbH, zu einer gemeinsamen Lösung der komplexen Probleme am "runden Tisch" blieb unbeantwortet. Die Ermittlungsbehörden teilten die - in Computernetzen neben positiven Inhalten leider auch festzustellenden - strafbaren Inhalte der Firma CompuServe GmbH in der Folgezeit nicht mehr mit, so daß diese die strafbaren Inhalte nicht mehr an die amerikanische Muttergesellschaft CompuServe Inc. mit der Bitte um Löschung weitergeben konnte. Die festgestellten strafbaren Inhalten wurden vielmehr geheimgehalten und fast ein Jahr lang gesammelt. Die ermittelnde Staatsanwaltschaft erteilte den Auftrag, über den Netzknoten der Firma CompuServe GmbH und die Newsserver der Firma CompuServe Inc. regelmäßig und gezielt nach strafbaren Inhalten zu suchen. Kenner des Internet verwundert es nicht, daß die fünfköpfige Spezialgruppe der bayerischen Polizei, unterstützt vom Bayerischen Landeskriminalamt, hierbei fündig wurde: Entsprechende Ergebnisse hätten auch über jeden anderen Netzknoten abgerufen werden können. Die Resultate dieser fast einjährigen Recherche wurden in einer schlecht geführten Strafverfahrensakte (z.B. mit fehlenden Aktenseiten) zu einer eindrucksvollen Sammlung von Widerwärtigkeiten zusammengebunden und zum Gegenstand der Anklageschrift gegen Herrn Somm gemacht.

• Die in der Strafverfahrensakte zusammengestellten Bilder weckten allerdings nur Emotionen gegen den Geschäftsführer der CompuServe GmbH, über dessen Netzknoten und dessen Muttergesellschaft in den USA die Bilder abgerufen wurden. Einen ernsthaft prüfenden Juristen konnte diese Strafverfahrensakte dagegen nicht beeindrucken: Als ich die Akte nach Abschluß der Ermittlungen erstmals einsah, waren die für eine Anklageerhebung wichtigsten Fragen überhaupt nicht hinterfragt worden: Diese Fragen sind: War der Geschäftsführer der CompuServe GmbH für diese Bilder rechtlich verantwortlich? Konnte er den Zugriff auf diese Bilder verhindern? Hatte er angesichts des Schweigens der Ermittlungsbehörden überhaupt einen Anlaß für den Versuch von Sperrmaßnahmen?
• Wenn der damalige Sachbearbeiter der Staatsanwaltschaft die Akte vorurteilsfrei geprüft hätte, wäre zu diesen Fragen bereits vor Anklageerhebung nur Entlastendes zutagegetreten: Ein in dem Verfahren von der Staatsanwaltschaft in Auftrag gegebenes Gutachten des Landeskriminalamts stellte fest, daß die ermittelten Bilder niemals auf Computern der deutschen CompuServe GmbH gespeichert waren und daß die deutsche CompuServe GmbH den Zugriff auf diese Bilder auch kaum hätte wirksam verhindern können. Dieses - den Angeklagten entlastende - Gutachten wurde in der Anklageschrift nicht einmal erwähnt, dem Gericht auch nicht vorgelegt und später nur auf Drängen der Verteidigung zu den Gerichtsakten nachgereicht!
• Die technischen Grundlagen für die zentrale Verantwortungsfrage dieses Verfahrens wurden vielmehr in ungewöhnlicher Weise ermittelt und "korrigiert": Der damals zuständige Staatsanwalt meldete sich bei der Telefonvermittlung des bayerischen Leibnitz-Rechenzentrums in München, ließ sich mit einer "nach eigenen Angaben für Internet und WWW sachkundigen Person" verbinden und notierte deren Aussagen über die Filtermöglichkeiten des Newsdienstes auf einer einzigen handschriftlichen Seite. Dies heißt: Die Zentralfrage dieses Verfahrens, eine hochkomplexe technische Materie (über die in internationalen Gremien zahlreiche Informatiker tagelang diskutierten), wurde in einem kurzen Telefongespräch von einer durch die Telefonvermittlung ernannten Fachfrau beantwortet und von einem sachunkundigen Staatsanwalt auf einem Schmierzettel in genau drei Sätzen zu Papier gebracht! Diese handschriftliche Notiz (Blatt 660 der Akten) über den angeblich funktionierenden Pornofilter des Leibnitz-Rechenzentrums sollte nachweisen, daß der Geschäftsführer der CompuServe GmbH den Zugriff auf die in der Anklageschrift genannten Inhalte hätte verhindern können!

Unverständlich ist dabei nicht nur die Methode, mit der hier in einer Zentralfrage des Verfahrens Beweis erhoben wurde, sondern vor allem die Tatsache, daß die Auskunft der von der Telefonvermittlung ernannten Fachfrau in dem Vermerk nicht einmal richtig wiedergegeben wurde: Ich konnte dies in der vergangenen Woche durch einen Zufall feststellen und dem Gericht die Richtigstellung des stellvertretenden Leiters des Leibnitz-Rechenzentrums übergeben. Er bestätigte mir in der letzten Woche auch noch einmal am Telefon, daß die Auskunft in dem Aktenvermerk des damals zuständigen Staatsanwalts unvollständig wiedergegeben und aus dem Zusammenhang gerissen wurde.
 
• Der unvollständige und aus dem Zusammenhang gerissene Vermerk des damals ermittelnden Staatsanwalts zeigte allerdings Wirkung, vielleicht gerade weil er so vereinfacht formuliert war: Das Amtsgericht ließ die Anklage auf der Grundlage dieser unrichtigen Aktennotiz zu. Ein einhundertseitiges substantiiertes Gutachten der Verteidigung blieb ebenso wirkungslos wie die gesetzliche Neuregelung von § 5 TDG - beide hätten zum Nachdenken anregen müssen. Erfolglos blieben auch die Gegenvorstellungen der Verteidigung, die über den ermittelnden Staatsanwalt hinausgingen. Für die Fehlentwicklung dieses Verfahrens ist deswegen nicht nur ein einzelner Sachbearbeiter verantwortlich, sondern auch ein politisches und öffentliches Umfeld, das einen Sündenbock für die fehlenden nationalstaatlichen Lösungen im Cyberspace verlangte.

2. Ergebnis der Hauptverhandlung

Dieser Antrag der Staatsanwaltschaft auf Freispruch bestätigt nicht nur die technischen Ergebnisse des von mir im vergangenen Jahr in der vorliegenden Strafsache erstellten Gutachtens. Er dient auch nicht nur der Rehabilitation von Herrn Somm und der von ihm vertretenen Firma. Ich freue mich über diese raschen Konsequenzen aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. Fuhrberg vor allem auch im Interesse der bayerischen Justiz: Denn das vorliegenden Verfahren hat der bayerischen Justiz in der Presse - vor allem im Ausland - beachtlichen Schaden zugefügt. Amerikanische Kollegen fragten mich hämisch: Habt ihr in Deutschland eine neue Filtermaschine für Pornographie erfunden, von der wir in Amerika noch nichts gehört haben? Und mein Werben für den High-Tech-Standort Bayern und die durch das neue Teledienstegesetz garantierte Rechtssicherheit für Provider wurde von ausländischen Kollegen mit dem spöttischen Hinweis abgetan, daß diese Rechtssicherheit angesichts der fortdauernden Ermittlungen gegen Herrn Somm wohl das Papier des Gesetzes nicht wert seien, auf dem das Gesetz geschrieben wurde. Im englischen Fernsehen warb man mit diesem bayerischen Strafverfahren erfolgreich für den Industriestandort des Vereinigten Königreichs und man belächelte mitleidig die Absicht der Deutschen, ihr Land von strafbaren Inhalten im Internet abzuschotten.

Die Staatsanwaltschaft hat deswegen in den letzten Wochen viel dazu beigetragen, diesen Schaden zu begrenzen. Wenn nunmehr auch das Gericht in seinem Urteil klare Worte findet, so kann die Anklage gegen Herrn Somm als ein "Betriebsunfall" in die Geschichte des Computerstrafrechts eingehen. Dies setzt allerdings deutliche Worte des Gerichts zur Unschuld von Herrn Somm voraus. Aus diesem Grunde beschäftigen sich die folgenden Ausführungen mit den Gründen, die zum Freispruch von Herrn Somm führen müssen.
 

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II. Die Gründe für den Freispruch

1. Freispruch aufgrund der fehlenden rechtlichen Verantwortlichkeit des Access-Providers CompuServe GmbH

Entgegen der Staatsanwaltschaft liegt hier kein Fall des § 5 Abs. 2 TDG vor, nach dem Service-Provider im Falle ihrer positiven Kenntnis zu technisch möglichen und zumutbaren Maßnahmen verpflichtet sind. § 5 Abs. 2 TDG setzt voraus, daß Anbieter fremde Inhalte "zur Nutzung bereithalten". Dieses Bereithalten zur Nutzung erfordert grundsätzlich. eine Speicherung der Inhalte auf eigenen Servern. Wenn man den Tatbestand extensiv auslegen will, so könnte man für das "zur Nutzung Bereithalten" im Sinne von § 5 Abs. 2 TDG rechtlich vielleicht auch noch eine sonstige - der Speicherung auf eigenen Servern vergleichbare - Herrschaftsmacht über die Inhalte genügen lassen; auch diese liegt hier nicht vor.

Diese Abgrenzung von § 5 Abs. 2 TDG und § 5 Abs. 3 TDG anhand der Kriterien der Speicherung oder der vergleichbaren Herrschaftsmacht folgt nicht nur aus dem Wortlaut der Vorschrift, sondern vor allem aus ihrer ratio: Der Grund für die unterschiedliche Behandlung des Access- und des Service-Providers in § 5 TDG liegt - wie ein von mir im letzten Jahr in der Zeitschrift "Computer und Recht" veröffentlichter Aufsatz zeigt (CR 1997, 581 ff., 653 ff.) - in der folgenden Überlegung des Gesetzgebers: Ein Access- oder Network-Provider, der Daten in Sekundenbruchteilen nur durchleitet, kann die übermittelten Daten nicht kontrollieren, weil dies - vor allem in der erforderlichen Echtzeit - technisch unmöglich ist, das Fernmeldegeheimnis verletzen würde und auf eine Totalüberwachung des Datenverkehrs hinauslaufen würde, die nicht einmal die chinesische Regierung erreicht. Ein Service-Provider, der die fremden Daten auf eigenen Computern speichert, kann diese dagegen problemlos löschen, wenn er positive Kenntnis von den konkreten rechtswidrigen Inhalten erhält. Die Gesetzgebungsmaterialien zum TDG stellen deswegen zutreffend fest, daß eine Datenlöschung in den Fällen des § 5 Abs. 2 für den Service-Provider in aller Regel möglich und zumutbar ist. Der Grund für die bedingte Verantwortlichkeit des Service-Providers, die über die Verantwortlichkeit des Access-Providers hinausgeht, liegt damit in seinen Einwirkungsmöglichkeiten und seiner Herrschaft über die auf eigenen Computern gespeicherten Daten. Diese Voraussetzung war bei der deutschen CompuServe GmbH jedoch gerade nicht gegeben: Sie leitete die Daten - in Sekundenbruchteilen - nur über ihren Netzknoten durch. Die Vernehmung des Sachverständigen Dr. Fuhrberg hat belegt, daß die CompuServe GmbH die übermittelten Daten gerade nicht kontrollieren konnte und keine Herrschaftsmacht über sie hatte - weder aufgrund der Speicherung der Daten auf eigenen Computern noch aufgrund sonstiger Gesichtspunkte, die vor der ratio von § 5 Abs. 2 TDG Bestand haben könnten.

Sieht man diese ratio von § 5 TDG, so wird deutlich, daß die von der Staatsanwaltschaft ins Feld geführten Gesichtspunkte für eine Anwendbarkeit von § 5 Abs. 2 TDG für die vorliegende Fragestellung völlig irrelevant sind. Genannt wurde in dem Plädoyer der Staatsanwaltschaft unter dem Oberbegriff der "wirtschaftlichen Verflechtung zwischen der Firma CompuServe GmbH und der Firma CompuServe Inc." zunächst die - auch im Firmennamen dokumentierte - Tatsache, daß die CompuServe GmbH eine 100prozentige Tochter der CompuServe Inc. war. Angeführt wurden sodann die weiteren Gesichtspunkte, daß die CompuServe GmbH den Zugang zum Internet und zu den Foren technisch über die Rechner der CompuServe Inc. leitete, sowie daß das Inkasso bei den Mitgliedern durch die CompuServe Inc. erfolgte und durch die CompuServe GmbH unterstützt wurde. Diese Tatsachen sind zwar sachlich richtig. Da sich aus ihnen jedoch weder eine Speicherung der Daten durch die CompuServe GmbH noch eine entsprechende Sachherrschaft der Gesellschaft ergibt, sind diese von der Staatsanwaltschaft geltend gemachten Unterschiede zwischen der CompuServe GmbH und anderen Access-Providern im Hinblick auf den Wortlaut und die ratio von § 5 TDG ohne Bedeutung. Sie sind für die vorliegende Fragestellung genauso irrelevant wie die Tatsache, daß Herr Somm blaue Blazer liebt, während die Geschäftsführer der anderen deutschen Access-Provider vielleicht häufig karierte Jacken tragen. Eine nähere Analyse der von der Staatsanwaltschaft genannten Gesichtspunkte macht dies offensichtlich:

• Dies gilt zunächst für die gesellschaftsrechtliche Betrachtung: Er ist unerfindlich, warum die Rechtspflichten einer GmbH von der Frage bestimmt werden sollen, wem die Gesellschaftsanteile gehören. Eine entsprechende Herrschaftsmacht über Datenspeicher könnte sich für die CompuServe GmbH allenfalls aus dem Besitz von Gesellschaftsanteilen einer anderen Firma ergeben. Aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Betrachtung könnte damit vielleicht eine Herrschaftsmacht der Muttergesellschaft CompuServe Inc. über die Daten der Tochtergesellschaft CompuServe GmbH und damit das Bereithalten von deren Daten begründet werden, aber niemals der umgekehrte Fall. Die von der Staatsanwaltschaft hier eingeführten gesellschaftsrechtliche Betrachtung spricht daher nicht für, sondern gerade gegen die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 2 TDG.
• Gleiches gilt im Bereich der technischen und vertraglichen Abwicklung: Für den Wortlaut und für die ratio von § 5 Abs. 2 TDG ist es gleichermaßen irrelevant, daß die CompuServe GmbH den Zugang zum Internet technisch über die Rechner der CompuServe Inc. leitete und daß das Inkasso der CompuServe-Mitglieder durch die CompuServe Inc. erfolgte, jedoch von der CompuServe GmbH unterstützt wurde. Wenn diese Kriterien relevant wären, dann müßten wir - um zu dem Vergleich in der Einlassung für Herrn Somm zu Beginn der Hauptverhandlung zurückzukommen - Ron Sommer doch noch wegen der - auch Kindern zugänglichen - Sextelefonnummern der Telekom verfolgen: Denn diese Telefonnummern sind ebenfalls über einen bestimmten Knoten der Telekom erreichbar, die Telekom ist am Gebührenaufkommen der Sexdiensteanbieter ebenfalls prozentual beteiligt und sie führt für diese sogar das Inkasso durch. Trotzdem ist die Telekom nur ein Zugangsvermittler. Damit wird offensichtlich: Die genannten Gesichtspunkte haben mit dem Wortlaut von § 5 Abs. 2 TDG ("Zugang vermitteln") und der ratio der Vorschrift (der Speicherung von oder der Herrschaftsmacht über Daten) genauso wenig zu tun wie die blauen Blazer von Herrn Somm!

Auch der von der Staatsanwaltschaft angeführte Umgehungsgesichtspunkt geht fehl: Die Staatsanwaltschaft hat vorgebracht, daß bei einer Anwendbarkeit von § 5 Abs. 3 TDG die Anbieter strafbarer Daten ihre Server ins Ausland verlegen und den Zugang zu ihnen straflos über Access-Provider in der Form von Tochtergesellschaften betreiben könnten. Diese Umgehungsmöglichkeit hat ihre Ursache jedoch nicht in der Anwendbarkeit von § 5 Abs. 3 TDG auf die Access betreibende Tochtergesellschaft, sondern in den allgemein fehlenden Kontrollmöglichkeiten aller Access-Provider im Internet. Dies wird deutlich, wenn man die Konsequenzen aus der Umgehungslösung der Staatsanwaltschaft genauer betrachtet: Denn bei der Konstruktion der Staatsanwaltschaft könnte der Anbieter strafbarer Inhalte seine Server gleichermaßen ins Ausland verlagern und den Zugriff über unabhängige Access-Provider vermitteln, die aufgrund der dann eindeutigen Anwendbarkeit von § 5 Abs. 3 TDG nicht verantwortlich gemacht werden könnten. Für die Bekämpfung strafbarer Inhalte entstände dann sogar eine sehr viel schlechtere Situation: Bei der Zugangsvermittlung durch unabhängige Access-Provider beständen nicht einmal mehr die informellen Einflußmöglichkeiten zwischen Tochter- und Muttergesellschaft, die im vorliegenden Fall dazu führten, daß die CompuServe Inc. aufgrund der Bitte von Herrn Somm die fünf kinderpornographischen Newsgroups sowie die Newsgroups auf der 282er Liste der Polizei sperrte. Dies bedeutet: Ob der Zugang ins Ausland durch Tochtergesellschaften oder durch unabhängige Access- und Network-Provider vermittelt wird, spielt keine Rolle. Aufgrund der globalen Vernetzung sowie der fehlenden Kontrollmöglichkeiten im internationalen grenzüberschreitenden Datenverkehr läßt sich der Zugriff auf die im Ausland gespeicherten Inhalte heute ganz allgemein nicht mehr verhindern.

b) Im übrigen wäre mit der Anwendbarkeit von § 5 Abs. 2 TDG die Verantwortlichkeit des Angeklagten noch nicht begründet. § 5 TDG ist lediglich ein zusätzlicher Filter, der über die allgemeinen Verantwortlichkeitsnormen hinausgehend erfüllt sein muß. Für die Prüfung dieser allgemeinen Verantwortlichkeitsvoraussetzungen ist dabei entscheidend, daß in der Hauptverhandlung keine einzige positive Handlung des Angeklagten deutlich wurde, mit der dieser eine Verbreitung strafbarer Inhalte in vorwerfbarer Weise förderte. Ein eventueller "Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit" - so das Abgrenzungskriterium der Rechtsprechung zu Tun und Unterlassen - liegt im vorliegenden Fall allenfalls im Bereich des Unterlassens. Da dem Angeklagten damit nur ein Unterlassen von Kontrollmaßnahmen bzw. - so die letzten Diskussionen in der Hauptverhandlung - der unterlassene Aufbau eines Parallelrechenzentrums mit einer Firewall und eigenen Kontrollsystemen - vorgeworfen werden könnte, würde eine strafrechtliche Verurteilung des Angeklagten eine entsprechende Garantenpflicht erfordern, die im vorliegenden Fall jedoch nicht besteht. Die ganz herrschende Ansicht - auch die von der Bayerischen Staatsregierung herausgegebene Broschüre "Verantwortung im Internet" - lehnt eine derartige Garantenpflicht bei der bloßen Zugangsvermittlung ab. Dies gilt aufgrund der Aussage des Sachverständigen Dr. Fuhrberg gerade auch für den vorliegenden Fall: Da die Firma CompuServe GmbH und der Angeklagte die Inhalte auf den Servern der amerikanischen CompuServe Inc. nicht beherrschten, scheitert die allein in Betracht kommende Garantenpflicht aus Sachherrschaft an der fehlenden Herrschaft über die Gefahrenquelle. Die fehlende Beherrschung und Kontrolle der in der Anklageschrift genannten Inhalte durch den Angeklagten führt deswegen im vorliegenden Fall nicht nur - nach rückwirkend geltendem neuem Recht - zur Unanwendbarkeit von § 5 Abs. 2 TDG, sondern auch - nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen - zur Ablehnung einer Garantenpflicht der CompuServe GmbH, die gem. § 14 StGB auf Herrn Somm überwälzt werden könnte. Diese identischen Ergebnisse zu § 5 TDG und zur strafrechtlichen Garantenpflicht bestätigen hier die vorgenommenen Wertungen.

Eine mögliche Garantenpflicht der amerikanischen CompuServe Inc. könnte dagegen nicht auf den angeklagten Geschäftsführer des deutschen Tochterunternehmens CompuServe GmbH überwälzt werden. Dies folgt nicht nur aus dem klaren Wortlaut von § 14 StGB und Art. 103 Abs. 2 GG. Für § 14 StGB gelten auch die gleichen Wertungsgesichtspunkte wie für § 5 Abs. 2 TDG und die strafrechtliche Garantenpflicht. Dies heißt: Die Muttergesellschaft kann möglicherweise für das Verhalten einer von ihr beherrschten Tochtergesellschaft zur Rechnung gezogen werden, niemals aber ist die Tochtergesellschaft für das Verhalten der sie beherrschenden Muttergesellschaft verantwortlich. § 14 StGB verlangt von dem Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft keine Maßnahmen, die er rechtlich gar nicht erfüllen kann.
 

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2. Technische Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit von Kontrollmaßnahmen

Im Hinblick auf die Rehabilitation von Herrn Somm und zukünftige Verfahren sind dabei allerdings die verschiedenen Gründe wichtig, die eine Filterung der Inhalte durch die CompuServe GmbH "unmöglich und unzumutbar" machten:

Der erste - durch das Gericht und die Staatsanwaltschaft bei der Befragung des Sachverständigen Dr. Fuhrberg zutreffend herausgearbeitete - Grund für die technische Unmöglichkeit von Kontrollmaßnahmen des Angeklagten liegt in dem alten X.25-Netz der Firmen CompuServe GmbH und CompuServe Inc. Der Sachverständige Dr. Fuhrberg hat auf der Grundlage des technischen Papiers der Verteidigung bestätigt, daß die transportierten Datenpakete in dem X.25-Netz überhaupt nicht filterbar waren und der Aufbau eines neuen TCP/IP-Netzes mit einem Parallelrechenzentrum und verbesserten Filtermöglichkeiten zum Zeitpunkt des Anklagevorwurfs technisch gar nicht möglich gewesen wäre. Hinzu kommt, daß die CompuServe GmbH das X25-Netz sowie die - ebenfalls abzuändernde - Zugangssoftware der Mitglieder auch nicht ohne Mitwirkung der CompuServe Inc. verändern konnte. Diese Gesichtspunkte müssen in dem vorliegenden Fall eindeutig zum Freispruch von Herrn Somm führen!

Mit Blick auf zukünftige Verfahren und eine wirksame Verfolgung von strafbaren Inhalten in Computernetzen sind diese Überlegungen allerdings nicht ausreichend: Soll der Freispruch von Herrn Somm wirklich nur darauf beruhen, daß die CompuServe GmbH zum Tatzeitpunkt mit einem - heute teilweise überholten - X.25-Netz arbeitete? Ist für den Freispruch von Herrn Somm tatsächlich entscheidend, daß die von der Staatsanwaltschaft in der Beweisaufnahme geprüfte Installation eines deutschen Parallelrechenzentrums technisch nicht möglich und finanziell nicht bezahlbar war? Was wäre gewesen, wenn die CompuServe GmbH in einem modernen TCP/IP-Netz ein derartiges Parallelrechenzentrum mit einem Newsserver hätte aufbauen können? Aufgrund der Vernehmung des Sachverständigen Dr. Fuhrberg können wir diese Fragen heute ebenfalls beantworten. Die Antwort ist dabei eindeutig: An dem rechtlichen Ergebnis der "Unzumutbarkeit" von Kontrollmaßnahmen hätte sich nichts geändert, weil der Aufbau eines derartigen Parallelrechenzentrums - selbst wenn es mit begrenzten Mitteln hätte erstellt werden können - sinnlos und unnütz gewesen wäre: Denn das bayerische News-Rechenzentrum hätte einen Zugriff auf die strafbaren Inhalte ebensowenig verhindern können, wie die chinesische Regierung die Datenzugriffe ihrer Bevölkerung kontrollieren kann: Die Kontrollversuche wären völlig nutzlos gewesen. Der Sachverständige Dr. Fuhrberg hat dazu bestätigt, daß beim Aufbau eines Parallelrechenzentrums der CompuServe GmbH die in der Anklage genannten Inhalte problemlos weiterhin über andere Echtzeitdienste des Internet - z.B. über WWW-Server - hätte erreicht werden können. Dies heißt: Eine Kontrolle des grenzüberschreitenden Datenverkehrs ist technisch einfach nicht möglich und - zur Vermeidung einer Totalüberwachung des grenzüberschreitenden Datenverkehrs - auch nicht wünschenswert. In meiner einleitenden Stellungnahme für Herrn Somm habe ich den Versuch einer grenzüberschreitenden Kontrolle des Datenverkehrs deswegen auch mit dem Versuch verglichen, den Ozean mit der Hand auszuschöpfen.

Die Sinnlosigkeit derartiger Kontrollmaßnahmen wäre noch deutlicher geworden, wenn das Gericht den von der Verteidigung benannten Sachverständigen Prof. Dr. Pfitzmann vernommen hätte. Prof. Dr. Pfitzmann ist nicht nur in Deutschland, sondern weltweit einer der führenden Fachleute für die Wirksamkeit derartiger Kontrollmaßnahmen - er beriet auf diesem Gebiet sowohl das Bundesforschungsministerium als auch internationale Gremien. Die Verteidigung hat es bis in die letzte Woche vermieden, ihn mit dem vorliegenden Verfahren vertraut zu machen, weil sie eine unbeeinflußte, neutrale Heranziehung des Sachverständigen und dessen ausschließliche Information durch das Gericht wünschte. Nachdem das Gericht den Sachverständigen Prof. Dr. Pfitzmann nicht zur Verhandlung geladen hatte und die Verteidigung deswegen zur Begründung ihrer Beweisanträge das überlegene Fachwissen von Prof. Dr. Pfitzmann in den hier relevanten Fragestellungen darlegen mußte, habe ich Herrn Prof. Dr. Pfitzmann in der vergangenen Woche angerufen. Ich habe ihn gefragt, ob er eine besondere Fachkunde habe, um nicht nur die Wirkung von Kontrollmaßnahmen, sondern auch die notwendigen Investitionen für Filtermaßnahmen in einem X25-Netz und dessen Umbau in ein TCP/IP-Netz abzuschätzen. Seine Antwort war bezeichnend: Er sagte: "Dies ist eine falsche Fragestellung, die auf einen falschen Nebenkriegsschauplatz führt. Die Höhe dieser Investitionen ist im Hinblick auf ihre Zumutbarkeit gar nicht wesentlich. Denn diese Investitionen in ein Parallelrechenzentrum mit einem eigenen Newsserver wären für eine Behinderung des Zugriffs auf strafbare Dateninhalte praktisch wirkungslos gewesen, egal wieviel Geld sie gekostet hätten. Entscheidend ist, daß die strafbaren Inhalte beim Aufbau eines Parallelrechenzentrums der deutschen CompuServe GmbH auf einfachste Weise mit anderen Echtzeitdiensten des Internet abrufbar gewesen wären, die nicht gefiltert werden können."

Diese Gesichtspunkte sind für die rechtliche Beurteilung auch maßgebend: Alternative Zugriffsmöglichkeiten auf andere Verkörperungen der strafbaren Inhalte sind zwar - wie die Staatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt hat - im Rahmen der hypothetischen Kausalität von Kontrollmaßnahmen unbeachtlich, nicht jedoch für die rechtliche Beurteilung der Zumutbarkeit. Hier gilt auch keine Ausnahme wie für die Betreiber der Server, bei denen in bestimmten Fällen alternative Speichermöglichkeiten unberücksichtigt bleiben. Diese Ausnahme für die Betreiber der Rechner beruht darauf, daß eine Beseitigung von strafbaren Inhalten in Computernetzen nur dann möglich ist, wenn diese Inhalte von allen Rechnerbetreibern gelöscht werden. Im Interesse eines effektiven, aber auch realistischen Bekämpfungskonzeptes wird deswegen von allen Betreibern von Servern eine Datenlöschung gefordert, auch wenn einzelne Betreiber dem rechtlichen Gebot nicht nachkommen. Für die technische Vermittlung des Zugangs gibt es ein solches Konzept dagegen nicht: Eine grenzüberschreitende Sperrung des Zugriffs auf ausländische Inhalte wäre - wie der Sachverständige Dr. Fuhrberg gezeigt hat - auch beim Zusammenwirken aller Access-Provider nicht möglich. Das folgende Beispiel soll dies verdeutlichen: Wenn in Hamburg eine - durch den Kontakt zwischen Menschen übertragbare - Krankheit ausbricht, dann kann es Sinn machen, alle Transportwege zwischen Hamburg und München zu sperren; im Interesse einer allgemeinen Durchsetzung des Verbotes kann sich dabei auch der Betreiber einer kleinen Landstraße nicht auf die noch offenen Autobahnen berufen, die sinnvollerweise ebenfalls gesperrt werden müssen. Anders sieht es dagegen aus, wenn die in Hamburg ausgebreitete Krankheit auch durch die Luft übertragen wird: In diesem Fall wären aufwendige Straßensperrungen zur Krankheitsbekämpfung sinnlos und damit unzumutbar. D.h.: Kontrollmaßnahmen sind unzumutbar, wenn sei keinerlei Resultat erbringen. Und genauso wäre es im vorliegenden Fall gewesen.

Vor allem auch im Interesse einer wirksamen Bekämpfung strafbarer Inhalte in Computernetzen sollten wir uns deswegen endlich von der Vorstellung lösen, daß der grenzüberschreitende Datenverkehr gefiltert werden kann. Eine derartige Kontrolle erreicht nicht einmal die chinesische Regierung mit totalitären Methoden. Das der Anklageschrift zugrundeliegende "Filterkonzept" ist deswegen eine Totgeburt, die schleunigst aus unseren Köpfen verschwinden sollte, damit endlich mit wirksamen Maßnahmen zur Bekämpfung strafbarer Inhalte in Datennetzen begonnen wird. Oder anders ausgedrückt und auf das vorliegende Verfahren bezogen: Das Gericht sollte die - auf einer umfassenden technischen Analyse beruhende - Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers über die Straflosigkeit der Zugangsvermittlung in § 5 Abs. 3 TDG endlich anerkennen und auch im vorliegenden Fall anwenden, nachdem der Sachverständige Dr. Fuhrberg die maßgeblichen Grundlagen dieser Entscheidung bestätigt hat.
 

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3. Subjektiver Tatbestand

Als die Ermittlungsbehörden Herrn Somm auf fünf Newsgroups mit kinderpornographischen Inhalten hinwiesen, übermittelte er diese Newsgroups an die amerikanische CompuServe Inc., die sie sperrte. Als die Polizei Herrn Somm später auch noch eine Liste mit 282 Newsgroups übergab, die nach der klaren Aussage des Zeugen Möves lediglich die Repräsentanz von "Sex im Internet" beweisen sollte, veranlaßte Herr Somm ebenfalls sofort eine erfolgreiche Sperrung der problematischen Newsgroups. Die Newsgroups mit kinderpornographischen Inhalten blieben gesperrt und wurden von der amerikanischen CompuServe Inc. - zumindest willentlich - nicht wieder eröffnet. Die Newsgroups mit einfachen Sexangeboten wurden dagegen erst wieder zugänglich gemacht, nachdem die Firmen CompuServe GmbH und CompuServe Inc. Millionenbeträge in Kinderschutzprogramme investiert hatten. Herrn Somm wurde von der amerikanischen CompuServe Inc. auch versichert, daß die renommierte amerikanische Firma Microsystems in die Inhaltskontrolle der Daten eingeschaltet wurde.

Herr Somm hat die Wirksamkeit der Sperrmaßnahmen und der Kindersicherungen - vor allem in der Zeit zwischen der Presseerklärung der CompuServe Inc. am 13. Februar 1996 und der Pressekonferenz der deutschen Firma CompuServe GmbH am 16. Februar 1996 - auch persönlich überprüft und bestätigt gefunden. Wenn später - vermutlich aufgrund technischer Unzulänglichkeiten in der hochkomplexen Umgebung von ca. 30 vernetzten Newsservern der amerikanischen CompuServe Inc. - die einzelnen Newsgroups gelegentlich wieder auftauchten, so beruhte dies allenfalls auf Fahrlässigkeit der amerikanischen Mitarbeiter der CompuServe Inc. und war Herrn Somm nicht bekannt. Herr Somm hatte keinen Anlaß, die Sperrungen bei der amerikanischen CompuServe Inc. zu reklamieren oder - erst recht - mit Millionenaufwand ein deutsches Parallelrechenzentrum zu planen, in dem die Identifizierung der rechtswidrigen Inhalte im übrigen zu den gleichen Problemen wie in dem amerikanischen Rechenzentrum geführt hätte. Dezentrale nationale Rechenzentren hätten die Kontrolle des Informationsangebots der CompuServe Inc. wahrscheinlich sogar noch sehr viel schwieriger gemacht!

Entsprechendes gilt für die in der Anklageschrift erwähnten Spiele aus den proprietären Foren der CompuServe Inc.: Herr Somm erhielt weder von den Ermittlungsbehörden noch von anderer Seite einen konkreten überprüfbaren Hinweis auf strafbare Spiele in den Foren der amerikanischen CompuServe Inc. Er konnte die zehntausende von Spielen auch nicht selbst überprüfen. Kenntnis (d.h. dolus directus) im Sinne des von der Anklage herangezogenen § 5 Abs. 2 TDG hatte er nicht. Ein Fahrlässigkeitsvorwurf im Sinne von § 21 Abs. 3 GjS steht aufgrund der Sperrwirkung von § 5 TDG nicht zur Diskussion: Nach der klaren Intention des Gesetzgebers gilt der Filter des § 5 TDG auch für die Fahrlässigkeitsnormen des GjS.

Zusammengefaßt läßt sich deswegen zum Vorsatz des Angeklagten feststellen: Die Ermittlungsbehörden haben es versäumt, Herrn Somm Kenntnis von strafbaren Inhalten auf den Rechnern der amerikanischen CompuServe Inc. zu geben. Wenn die Ermittlungsbehörden die strafbaren Inhalte dem Angeklagten mitgeteilt hätten, so wären diese Inhalte - ebenso wie die ihm zur Kenntnis gebrachten fünf kinderpornographischen Newsgroups und die 282 sonstigen Newsgroups - den Verantwortlichen amerikanischen CompuServe Inc. übermittelt worden und von diesen - soweit sie strafbare Inhalte enthielten - gesperrt worden. Wegen der fehlenden Information durch die Ermittlungsbehörden fehlt es darüber hinaus sowohl an einer Kenntnis des Angeklagten als auch an einer entsprechenden Kenntnis von Mitarbeitern der amerikanischen CompuServe Inc. Daß deswegen und aus anderen Gründen auch eine Beihilfe oder Mittäterschaft des Angeklagten im Hinblick auf vorsätzliche rechtswidrige Straftaten von Mitarbeitern der amerikanischen CompuServe Inc. ausscheidet, habe ich in der einleitenden Stellungnahme für den Angeklagten bereits ausführlich begründet.
 

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4. Sonstige Gründe

Die Verteidigung bittet darum, dies in dem freisprechenden Urteil klar festzustellen: im Interesse von Herrn Somm und seiner Familie, im Interesse der Rechtssicherheit und um zu verhindern, daß in der Zukunft ein anderer unbescholtener Access-Provider den gleichen unberechtigten Vorwürfen ausgesetzt wird, wie Herr Somm.
 

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III. Ausblick

In meiner Stellungnahme für den Angeklagten Felix Somm zum Beginn der Hauptverhandlung habe ich darauf hingewiesen, daß der amerikanische Supreme Court in seiner vielbeachteten Entscheidung des Jahres 1997 zur Verfassungswidrigkeit des amerikanischen Communication Decency Act feststellte, daß das Interesse an einem freien Meinungsaustausch in einer demokratischen Gesellschaft bei weitem die theoretischen Vorteile einer möglichen Zensur des Internet übersteigt. Für Deutschland habe ich ein ähnliches Urteil gewünscht. Die Ergebnisse der Hauptverhandlung machen ein solches Urteil nunmehr möglich. Sie, hohes Gericht, haben - nachdem sie dieses Hauptverfahren eröffnet haben - nunmehr eine Verantwortung zu erfüllen: Sie haben es mit Ihrer Urteilsbegründung in der Hand, daß der "Fall Felix Somm" sich so leicht nicht wiederholen kann, daß Rechtssicherheit für die Informationsindustrie entsteht, daß internationale Provider in Deutschland wieder investieren und daß wirksame Strategien zur Bekämpfung strafbarer Inhalte in Computernetzen entwickelt werden.

Die Verteidigung bittet nicht nur um einen Freispruch für Herrn Somm, sondern auch um ein klares richtungsweisendes Urteil - im Interesse von Herrn Somm, im Interesse des Internet, aber auch im Interesse unserer Kinder, die ein besseres Schutzkonzept verdient haben als diese Anklage es verlangt!
 
 

Schlußplädoyer von Prof. Dr. Ulrich Sieber für den Angeklagten Felix Somm Im Internet herausgegeben von Patrick Mayer, Informationen zu Artikel 5 Grundgesetz [ Leitseite ]   [ Seitenanfang ]   [ Abschnitt I ]   [ Abschnitt II ]   [ Abschnitt III ]